（一）首部

1、裁判书字号

青海省河南蒙古族自治县人民法院(2013）河民二初字第1号民事判决书；

青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2013）黄民二终字第8号民事书。

2、案由：保证合同纠纷

3、诉讼双方

原告哈里特，男，1980年11月25日出生，蒙古族，青海省德令哈市人，河南县托叶玛乡中心卫生院职工，现住河南县妇幼保健站家属院。

委托代理人冯光宇，青海省贝正律师事务所，律师。

被告中国农业银行股份有限公司河南县支行。

法定代表人唐振成，该行行长。

委托代理人马玉梅，青海省法友律师事务所，律师。

委托代理人周玉梅，青海省法友律师事务所，律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织

一审法院：青海省河南蒙古族自治县人民法院。

合议庭组成人员：审判长：欧瑞兵；审判员：仁青措、郝长勇。

二审法院：青海省黄南藏族自治州中级人民法院。

合议庭组成人员：审判长：拉才才让；审判员：完玛当周、代理审判员：靳小宇

6、审结时间

一审审结时间：2013年10月31日。

二审审结时间：2014年1月14日。

（二）一审诉辩主张

1、原告哈里特及其委托代理人诉称，2012年5月18日，中国农业银行股份有限公司河南县支行以原告是石涛贷款合同的担保人为由，强行扣划原告在被告处代发的工资。原告得知后，多次向被告及有关单位反映。石涛贷款合同及授权扣款书等文书中原告的签字等不属实，原告对石涛贷款一事不清楚，对该贷款不应承担担保责任。故请求法院判令被告停止扣划原告工资并返还已扣划的工资36844元，本案诉讼费及鉴定费6900元由被告承担。

2、被告中国农业银行股份有限公司河南县支行及其委托代理人辩称，2006年10月13日被告受黄南州住房公积金中心的委托与石涛签订了（河农银）个委借字（2006）第63号《个人住房公积金委托贷款借款合同》，2006年7月8日原告单方出具的担保书中承诺为石涛贷款60000元提供担保，保证方式为连带责任保证，原告与黄南州住房公积金管理中心间的保证合同依法成立，应受法律保护。同时，保证人哈里特在保证期间，对借款人石涛累计6个月未偿还贷款本息和相关费用的行为，也承担连带责任保证责任，因此可直接从保证人哈里特开设于河南县农行的其个人工资账户，直接扣划应由借款人石涛清偿的贷款本息和相关费用。因此，原告的诉求无事实根据，人民法院应当驳回原告的诉求。

（三）一审事实和证据

青海省河南蒙古族自治县人民法院经公开开庭审理查明：经审理查明： 2006年10月13日，借款人石涛持原告提供的身份证复印件及原告原单位河南县优干宁镇中心卫生院出具的资信证明与被告签订了贷款金额为60000元的借款合同。同时，向被告提供了由哈里特签名的担保书，担保书中约定：原告自愿为借款人石涛在被告处借款60000元提供担保，保证方式为连带责任保证，保证人担保金额为60000元，保证期间为本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后2年内，保证担保的范围包括借款金额、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金和贷款人农行为实现全部债权而发生的费用。保证人哈里特在保证期间，对借款人石涛累计6个月（包括计划还款当月）未偿还贷款本息的相关费用的行为，亦承担连带保证责任，由贷款人根据授权委托书载明的权限，可直接从保证人哈里特在县农行开设处的其个人工资账户直接扣收应由借款人石涛清偿的贷款本金及利息和相关费用。                                                                 

另查明，借款人石涛与被告签订的借款合同及担保书、授权扣款书中写有哈里特的签名和捺印均非原告哈里特本人所留。

上述事实有下列证据证实：

1、原告的身份证复印件。

2、由中国农业银行股份有限公司河南县支行出具的法定代表人身份证明书，身份证复印件，组织机构代码及营业执照。

3、借款人借款申请书、借款人资信证明。

4、原告的资信证明及身份证复印件。

5、黄南州住房公积金管理中心贷款审批表。

6、由青海省警官职业学院司法鉴定中心、青海省昆仑鉴定中心出具的鉴定费票据，金额共计5900元。

下列证据一方持有异议，但与其它证据相互印证。

1、（河农银）个委借字（2006）第063号个人住房公积金委托贷款借款合同。

2、担保书。

3、授权扣款书。

4、青昆司鉴（2013）文鉴字第13-1号笔迹鉴定意见书。5、青昆司鉴（2013）文鉴字第13-2号笔迹鉴定意见书。

6、青昆司鉴（2013）文鉴字第13-3号笔迹鉴定意见书。

7、青警院司鉴中心（2013）痕鉴字第009号司法鉴定意见书。

8、借款人石涛的还贷清单，金额为人民币32065.99元。

（四）一审判案理由

青海省河南蒙古族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：借款人石涛与被告签订贷款借款合同，本应按约定按月与被告结清应偿还的贷款本金及利息，但其却不履行还款义务，根据《中华人民共和国担保法》第六条“保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。”的规定，被告直接从原告工资账户扣划应由借款人石涛清偿本金及利息的行为，符合保证书中的约定，本院予以支持。原告提出未在借款及担保书上亲自签名捺印，不应承担担保责任的理由。经查，借款人石涛在被告处办理贷款手续时，所持有原告的身份证复印件及原告原单位出具的资信证明等均由原告提供，致使被告有理由相信原告哈里特愿替借款人石涛提供担保，属表见代理，故原告哈里特的贷款担保行为成立，应当承担连带清偿责任。

（五）一审定案结论

青海省河南蒙古族自治县人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、二百零五条、二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，作出如下判决：

一、驳回原告哈里特的诉讼请求。

二、原告哈里特承担清偿责任后，享有向借款人石涛追偿的权利。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张

一审判决作出后，原告哈里特不服，向青海省黄南藏族自治州中级人民法院提出上诉。

上诉人哈里特诉称，根据《中华人民共和国担保法》第十三条的规定，保证合同为要式合同，必须以书面形式签订，若以其他形式订立，合同不成立，保证关系也不成立，一审中出示的四份鉴定意见书，证明借款合同、担保书中的签名也捺印均不是“哈里特”书写和所留，上诉人与被上诉人并未签订保证合同。上诉人单位出具的担保人资信证明不符合保证合同形式要件，且贷款借款合同签订日期在出具资信证明之后。根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，保证合同必须经借款合同的存在并生效为，故担保人资信证明不符合保证合同的实质要件，不能替代保证合同。因此，一审法院将上诉人提供的身份证复印件及资信证明的行为认定为表见代理，保证关系成立，是没有法律依据的。司法鉴定证书证明担保书中“哈里特”签名字迹非上诉人本人所签，也就证明了该担保书不具有起初性，不能作为本案证据使用。综上，上诉人请求撤销一审判决，并支持上诉人原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称，一审中，上诉人明确认可其身份证复印件及担保人资信证明系上诉人自己提供给的石涛，由此足以使被上诉人相信上诉人是自愿为石涛借款提供担保，属表见代理，上诉人的担保行为依法成立，应当承担连带保证责任。请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。

2．二审事实和证据

青海省黄南藏族自治州中级人民法院审理查明：农行河南县支行以哈里特为借款人石涛的担保人，并已授权扣款为由，从2012年5月18日至2013年9月5日共扣划哈里特工资32065.99元，抵扣石涛在农行河南县支行的借款。哈里特以石涛贷款合同、保证书及授权扣款书中“哈里特”的签名、捺印均非哈里特本人所写、所留，对该笔借款不应承担担保责任，停止扣划工资并返还已扣划工资为由诉至河南县人民法院。

另查明，2006年7月8日的担保书保证人处“哈里特”的签名字迹、2006年10月13日的授权扣款书委托人处“哈里特”的签名字迹均不是哈里特本人所定，2006年10月13日的（河农银）个委借字（2006）第63号个人住房公积金委托贷款借款合同中委托人“哈里特”（签章）处的签名、捺印，不是哈里特本人所写、所留。

青海省黄南藏族自治州中级人民法院对以下证据予以确认：里特提交的身份证复印件、二十七张记账凭证及清单、二张鉴定费票据，农行河南县支行提交的营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明及身份证复印件、担保人资信证明、石涛的还贷清单的真实性双方当事人均不持异议，应予确认。农河南县支行提交的2006年10月13日借款人石涛借款申请书、借款资信证明、黄南州住房公积金管理中心贷款审批表、圴涉及到借款人石涛的借款事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款中“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实依据”的规定，因石涛不是本案当事人，未经本人质证的证据不能作为定案依据，故上述三份证据不予确认为 农行河南县支行提交的个人住房公积金委托贷款借款合同中委托人处“哈里特”的签名、捺印，担保书中保证人处“哈里特”的签字，授权扣款书中委托人处“哈里特”的签名、捺印，哈里特提出异议称，以上证据中的“哈里特的签名、捺印均非本人所写、所留。对此，一审法院根据哈里特的申请，依职权委托司法鉴定，鉴定机构按委托事项对鉴定材料进行了鉴定，并出具了四份鉴定意见书，哈里特对四份司法鉴定意见书没有异议，表示认可。农行河南县支行对四份司法鉴定意见书的真实性没有异议，对鉴定结论表示不接受，但未提出实质性理由和事实支持其异议成立，也未在法定期限内提出重新鉴定申请，应视为认可四份司法鉴定意见书的鉴定结论。另外，一审法院依职权委托司法鉴定，符合有关法律规定，委托鉴定程序合法，予以确认。农行河南县支行对授权扣款书中指纹鉴定结论为“不具备检验鉴定条件”表示质疑，农行河南县支行在办理担保授权扣款书手续时，工作人员操作不规范而造成不具备鉴定资格，其后果应由农行河南县支行承担，故对农行河南县支行提交的个人住房公积金委托贷款借款合同、担保书、授权扣款书中涉及“哈里特”的签字、捺印部分不予确认。

3．二审判案理由

青海省黄南藏族自治州中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定上“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。签订合同应显示双方当事人的真实意思表示，由双方当事人签字认可，合同即对双方当事人具有约束力，并各自承担相应的责任。哈里特以本人未在石涛向农行河南县支行申请借款的（河农银）个委借字（2006）第63号个人住房公积金委托贷款借款合同处“哈里特”的签字、捺印，担保书中保证人处“哈里特”的签字、授权扣款书中“哈里特”的签字、捺印均非本人所写、所留，请求法院判令农行河南县支行停止扣划本人工资并返还已扣划本人工资的诉讼请求，根据四份司法鉴定意见书的鉴定结论，由此可以证实，哈里与农行河南县支行未签订担保合同，双方并未形成担保合同关系，哈里特主张担保合同不成立的理由符合合同法及担保法关于担保合同成立实质要件的规定，哈里特不应承担担保责任。农行河南县支行以双方担保合同成立并以哈里特授权为由扣划哈里特的工资，没有事实和法律依据，其扣划哈里特工资的行为已构成侵权，哈里特主张农行河南县支行应当停止扣划本人工资并返还已扣划本人工资的上诉理由成立，本院予以支持。农行河南县支行提出哈里特的身份证复印件及资信证明是其本人提供给石涛，这足以使农行河南县支行相邻哈里特是自愿为石涛该笔借款提供担保，属表见代理，哈里特的担保行为依法成立，应当按约定承担连带保证责任的辩解理由，根据合同法及担保法关于担保合同成立实质要件的规定，农行河南县支行提供的哈里特的身份证复印件及资信证明只能证明哈里特的身份及有无担保能力的事实，不能证明双方担保合同成立的事实，且农行河南县支行未提供其他证据证实双方担保合同成立的事实，故对农行河南县支行的辩解理由，本院不予采纳。

原审法院认为借款人石涛在农行河南县支行处办理出款手续时，所持有哈里特的身份证复印件及哈里特原单位出具的资信证明等均由哈里特提供，致使农行河南县支行有理由相邻哈里特愿替借款人石涛提供担保，属表见代理，故哈里特的贷款担保行为成立，应当承担连带清偿责任一节，其认定违反了合同法及担保法中有关提保合同成立的相关规定，导致适用法律错误，判决不当，本院依法予以纠正。

4．二审定案结论

青海省黄南藏族自治州中级人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：

一、撤销河南县人民法院（2013）河民二初字第1号民事判决；

二、中国农业银行股份有限公司河南蒙古族自治县支行停止扣划哈里特的工资；并于本判决生效后十日内返还已扣划哈里特的工资32065.99元

（七）解说

本案的争议焦点在于石某是否构成表见代理。对此，一、二审法院持不同意见。一审法院经审理后认为，借款人石某在被告处办理贷款手续时，所持有原告的身份证复印件及原告原单位出具的资信证明等均由原告提供，致使被告有理由相信原告哈某某愿替借款人石某提供担保，属表见代理，故原告哈某某的贷款担保行为成立，应当承担连带清偿责任。故作出了驳回原告哈某某诉讼请求的判决。案件上诉至二审法院后，二审法院认为，一审法院违反了《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的相关规定，作出了撤销一审法院判决，被告停止扣划，并返还已扣划原告工资的裁决。

     我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度。所谓表见代理是指对于无权代理人以被代理人名义所实施的民事行为，善意的第三人有理由确信该行为人有代理权，因而可使被告代理人承担有权代理法律后果的一种行为。这里所说的“无权代理”一般包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止等情形。“表见代理”的特征表现在行为人以“被代理人”的名义与相对人订立合同实际上并未获得“被代理人”的授权，大多数是行为人借“被代理人”之名，行个人诈骗之实；但其实施的行为足以让相对人相信其获得了“被代理人”的授权，是为“被代理人”订立合同；导致相对人如此相信的原因大多是“被代理人”存有过错；因此这种代理订立的合同对“被代理人”具有约束力，其应当向相对人履行合同中的义务。本案中，借款人石某并未获得“被代理人”即原告哈某某的授权，但其却持有原告哈某某的身份证及单位出具证明其工资情况的资信证明等，对此哈某某也表示其身份证和资信证明等是本人提供给借款人石某的。“表见代理”的产生的原因之一就是由“被代理人”存有因公章或加盖有公章的空白合同、信函保管、使用不慎，被行为人借用、盗用，致相对人相信行为人有代理权。根据《中华人民共和国居民身份法》的规定，身份证是公民进行社会活动,维护社会秩序,保障公民合法权益,证明公民身份的法定证件。众所周知，在通常情况下，办理借款手续时，借款人、担保人的身份证和资信证明是必备的材料，即办理商业贷款时，借款人必须携带借款人、担保人的身份证和资信证明等，商业银行经审查后，方可给予办理，也就是说担保人的身份证和资信证明等是签订《借款合同》的必备资料。因此，借款人石某持原告哈某某的身份证及单位出具证明其工资情况的资信证明等与被告签订《借款合同》，足以使被告相信石某具有代理权的情形。

表见代理认定的关键在于如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权。相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些事实，经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准，并不是主观标准，而是客观标准，即判断相对人的相信，并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。本案中被告之所以在原告不在场的情况下，与借款人石某签订《借款合同》和《保证合同》，除借款人持原告身份证外，还持有原告单位出具的个人收入资信证明等，且资信证明中已明确表明，原告哈某某的月工资收入情况和“为个人公积金借款人石某提供个人住房公积金借款保证担保”的内容，使被告更加有理由相信原告愿意为借款人石某提供担保。

表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。即一味地要求当事人按照《中华人民共和国担保法》第十三条和《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定执行是片面的。

综上所述，针对以上两种不同的判决结果，笔者认为二审法院的改判结果值得商榷。